行政法王道「絕對有解」No.4-兩公約與服貿協議對行政法的影響
壹、前導案例
「318學運」（太陽花學運）起源於「兩岸經濟合作架構協議」（ECFA）下的子協議「兩岸服務貿易協議」（服貿協議）的立法審議過程。由於一連串具有爭議性的政策與舉措，引發社會對於執政當局兩岸政策的高度疑慮，學生團體遂於3月18日晚間佔領立法院，並數度提出「退回服貿、建立監督機制」等主張。有鑑於此一時事議題可能成為國考考題，筆者希望藉由本單元所設計的模擬試題，協助讀友掌握重要爭點與最新學說、實務見解。
最近，由青年學生團體發動的「318學運」（太陽花學運）成為2014年以來台灣最重大的社會事件。這一個社會運動起源於3月17日立法院審議「兩岸經濟合作架構協議」（ECFA）下的子協議「兩岸服務貿易協議」（服貿協議）。由於國民黨籍立法委員（也是會議主席）張慶忠在混亂中宣布審議通過，隨後執政黨以及行政部門宣稱服貿協議已經立法院審議而具備正式效力。甚且，縱使審議程序有瑕疵，服貿協議的法律性質亦僅屬行政命令，依立法院職權行使法規定，3個月後縱使未經立法院審議通過，亦視為已審議通過。一連串具有爭議性的政策與舉措，引發社會對於執政當局兩岸政策的高度疑慮，遂經由學生團體發難，於3月18日晚間佔領立法院，並數度提出「退回服貿、建立監督機制」等主張。執政當局對於學生的行為並未強制驅離，而是由主管機關、行政院長乃至於總統透過各種管道強調既定的政策方向。由於學生認為馬英九總統並未針對其訴求提出正面回應，部分學生於3月23日晚間衝入行政院，警方隨即於3月24日在行政院長的命令之下，展開強制驅離。後續的衝突以及數十萬人街頭抗議活動，再再突顯台灣社會對於兩岸關係深層的疑慮與不信任。
就考試而言，筆者認為，本起運動的重要性在於服貿協議，乃至於其所由來之ECFA，在行政法領域具有何種性質及效力？以及本次運動的重要爭點之一：服貿協亦應經立法院審議通過始生效力？或者備查即可？這些問題都可能出現在今年的各類科行政法考題中。巧合的是，大法官於近日作成的釋字第718號解釋，又與本起運動所涉及的「集會遊行法」正相關。有鑑於此，筆者遂參考歷屆試題，自行設計一則題組式考題，希望藉由對於本題的思考，協助讀友釐清爭點、掌握基本概念以及新近學說見解，希望有助於讀友們順利掌握可能成為考題的熱門時事議題。
貳、解題思維
國際法作為行政法的法源，學說認為有三種方式。而ECFA作為國際法的一種，其並非傳統的國際法，而是兩岸特殊情形的特別法律關係之一。至於兩岸服貿協議的法律性質與效力為何？應併參釋字第329號解釋以及學說見解。至於集會遊行法的相關憲法問題，應依據釋字第445號以及釋字第718號解釋解析。
參、關鍵概念
兩岸經濟合作架構協議（ECFA）是台灣與中國大陸作為世界貿易組織（WTO）會員國，雙方正式簽訂的第一部雙邊協議。即使兩岸對於彼此的政治地位與國家主權仍然存在爭議，ECFA乃是具有法律效力之正式書面文件。對於ECFA本身以及未來兩岸之間依據ECFA所簽署之一系列協議等，均可適用有關「條約」的原則解釋適用。服務貿易協議（服貿協議）是在ECFA下的子協議之一。依據ECFA協議文本，服貿協議應致力於減少或消除雙方之間的服務貿易限制性措施、擴展服務貿易的廣度與深度，以及增進雙方在服務貿易領域的合作。
至於本次學運所涉及的主要爭點，依據大法官釋字第342以及499號解釋，3月17日立法院對於服貿協議的審議程序具有重大明顯瑕疵，根本不生任何效力。而考量服貿協議的內容涉及兩岸人民重要的權利義務，以及憲法增修條文第11條憲法保留的意旨，立法院負有審議服貿協議的憲法義務，不得授權由行政機關為之。
肆、經典實務
大法官釋字第445號解釋指出，（舊）集會遊行法第8條第1項及第11條規定有關時間、地點及方式等部分，因未涉及集會、遊行之目的或內容之事項，為維持社會秩序及增進公共利益所必要，屬於立法自由形成之範圍，並未違憲。然而，釋字第718號解釋實質變更了釋字445號解釋的看法，認為集會遊行法第8條第1項未排除緊急性及偶發性集會、遊行；第9條第1項但書與第12條第2項關於緊急性集會、遊行之申請許可規定，已抵觸比例原則且不符憲法第14條保障集會自由之意旨，應自104年1月1日起失其效力。其次，最高法院於102年台上字第170號判決以及100年台上字第 6259號判決肯認我國法院於審判之際亦應受兩公約內容之拘束。蓋兩公約的內容已經透由兩公約施行法，成為我國法律的一部分
伍、選擇題型
「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」等兩公約所揭示保障人權之規定，在我國之法效力如何？
(A)具有國內法律之效力
(B)尚未完成存放聯合國程序，不具有任何法律效力
(C)僅為國際公約之一，在我國僅具道德宣示效力
(D)法理上只能拘束簽約國，對國民不生效力
陸、申論題型
兩岸服務貿易協議（服貿協議）之性質及生效要件。
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